“
2023年公司法对合并、分立、增资、减资一章进行修改，虽然新增条文在整个公司法修订中不太突出，但意义重大、内涵丰富，其中公司合并规定新增简易合并与小规模合并制度，就两项特殊形式的合并规定进行条文解读，并提出一些值得进一步思考的问题等。
”
文｜庚利 上海融势成律师事务所
本文由作者向新则供稿
2023年公司法对2018年公司法的合并分立增资减资一章进行了修改，现对修改事项予以简要说明并就公司合并有关规定谈些个人看法。2018年公司法第九章公司合并、分立、增资、减资共8条，2023年公司法对应的为第十一章公司合并、分立、增资、减资共11条，主要变化为删除2018年公司法第179条关于合并、分立、增资、减资有关工商登记的规定，核心变化为新增4条以及保留的1条中增加1款，分别为第219条、225条、226条、227条以及第224条第3款。具体内容分别为第219条为简易合并及小规模合并的规定，第225条为简易减资的规定、第226条为违法减资的法律后果以及股东董监高责任、第227条为可不同比例增资的规定，第2224条第3款增加非同比例减资的规定。虽然2023年公司法合并、分立、增资、减资一章相对新公司法的总体修订的重要性不高，但含义丰富，现就有关合并规定及变化进行简要解析。01
新公司法关于合并的规定
新公司法第十一章关于合并的规定共3条，分别为218条、219条及220条。其中第218条、220条对应2018年公司法的172条、173条，基本没有变化，仅220条回应实践中通过报纸公告的方式单一，且纸媒已经式微，给出通过国家企业信用信息公示系统进行公告的新选择。第219条为全新规定，现摘录如下：
第二百一十九条 公司与其持股百分之九十以上的公司合并，被合并的公司不需经股东会决议，但应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。
公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外。
公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。
公司合并对公司、股东而言均为重大事项，对股东的权益影响甚巨，所以公司法一直对此合并事项规定须经股东会的特别决议，即须经代表2/3表决权的股东通过（股份有限公司为须经出席股东会的股东所持表决权2/3通过），但新公司法的219条规定了新的合并方式可以不经股东会决议，即增加简易合并、小规模合并的规定，为什么提供如此的制度供给？
公司法对公司合并的分类为吸收合并、新设合并，实践中按照合并对价形式不同可将合并分为现金合并与易股合并，还有母子公司之间的合并、三角合并、事实合并等形式。
（一）简易合并
简易合并指母公司持有子公司绝大多数的股权（法律规定为90%以上），母公司决定合并子公司，可以适用简易的程序，不需要经过股东会的通过，而仅需董事会的同意即可。如前所述，公司合并对股东权益影响巨大，所以法律规定公司合并需要经过股东会决议，且需要特别决议。但如果母公司合并其持有大部分股权比例的子公司，子公司的少数股东即使反对，也无法阻止关于公司合并的股东会决议的通过，故省去股东会决议程序的环节减少交易成本。
但公司合并毕竟对公司及其股东利益有重大影响，如何保障在公司合并中公司债权人（对公司利益的不当减损即影响到公司债权人的利益）与小股东的利益？对公司债权人的利益保护，2023年公司法第220条维持公司债权人保护制度，即公司债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保。对被合并的公司的小股东如何保护？如果需要经过股东会决议，根据2018年公司法第74条（2023年公司法第89条）规定，对公司合并投反对票的股东享有异议股东回购请求权。而在简易合并程序中，不需要经过被合并公司的股东会决议，即被合并公司的小股东对公司合并事项已无表决权，没有投反对票的机会，如何保护其权益？2023年公司法直接规定，被合并公司不需要召开股东会，但需要通知其他股东，其他股东即被合并公司的小股东，其他股东依然享有类似于异议股东的回购请求权，或者按照外国法通常称为评估权（appraisal rights），即其他股东有权要求公司按照合理的价格收购其股权或股份。
从比较法的角度来看，台湾公司法第316-2条[i]、日本公司法典第784条第1款[ii]、785条[iii]、德国变更法第62条第1款[iv]、美国示范商业公司法11.05（a）[v]、美国特拉华州公司法253条均有类似规定。
关于219条第1款有疑问的是简易合并下需要“通知被合并公司的其他股东”，其他享有评估权，有权请求公司按照合理的价格收购其股权，谁为通知主体？小股东应向哪个公司请求收购？个人倾向于认为应由被合并公司的董事会通知，由被合并公司来收购股权。被合并公司具有其股东名册，知悉其股东的信息，召开股东会需要董事会通知，即使不召开股东会，需要股东了解情况，由董事会通知也符合管理、顺理成章。而由被合并公司收购小股东股权，因为如果召开股东会，则对合并事项持反对意见的股东有权依照2023年公司法第89条规定行使异议股东回购请求权，本款规定的评估权与其类似，在美国示范商业公司法下的评估权[vi]即为中国公司法下异议股东回购请求权，故应由被合并公司收购。对比其他立法例，台湾公司法第316-2条第2款规定，从属公司董事会为前项决议后，应即通知其股东，并指定三十日以上期限，声明其股东得于期限内书面异议，请求从属公司按当时公平价格，收买其持有之股份。而美国示范商业公司法11.05（b）条款[vii]对子公司的小股东的通知由母公司执行。
（二）小规模合并
小规模合并指大公司（合并公司）对小公司（被合并公司）的合并，大公司支付的对价小，对大公司股东利益影响小，故不需要经过合并公司的股东会决议。小规模合并实际上指大公司对小公司的吸收合并。
2023年公司法219条第2款规定“公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的，可以不经股东会决议；但是，公司章程另有规定的除外”即指小规模合并。从比较法的角度，美国特拉华州公司法251条（f）项[viii]有类似规定。
对于219条第2款有疑问的是规定中的前半句“可以不经股东会决议”的股东会是指哪一个股东会？是指合并公司的股东会？被合并公司的股东会？还是既包括合并公司股东会又包括被合并公司股东会？在简易合并时负有被合并公司其他股东的评估权，在小规模合并条款中为什么没有规定被合并公司股东的评估权或者异议股东回购请求权？
关于第一个疑问，219条第2款前半句的“可以不经股东会决议”的股东会仅指合并公司的股东会，因为是否需要经过股东会决议从两个层面考量，一是不经股东会程序是否影响对股东权益的保护，二是不经股东会程序有利于缩减程序节省成本提高效率，对于合并公司股东而言，合并或收购支出的对价不超过公司净资产的10%，即对公司而言并非重大的交易，且考虑到节省成本提高效率，不要经过合并公司的股东会决议。而大公司对小公司的鲸吞式收购，对小公司而言从公司利益上为不能再大的事情，当然要经过被合并公司的股东会决议。就第二个疑问，因为按照2023年公司法59条第1款第（七）项、112条第1款规定，公司合并事项如无特别规定，为股东会决议事项，故被合并公司应当召开股东会，被合并公司的股东可以投反对票，其享有2023年公司法第89条规定的异议股东回购请求权为题中应有之意，从立法技术的角度未予以重复。
（三）对公司法219条第3款的问题
2023年公司法第219条第3款规定公司依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议。此董事会为哪一个公司的董事会？母公司的董事会还是子公司（被合并公司）的董事会，还是需要母公司董事会、子公司董事会同时通过？个人倾向于理解为：
（1）针对简易合并，仅为子公司（被合并的公司）董事会，因为219条第1款规定“被合并的公司不需经股东会决议”，第3款规定“依照前两款规定合并不经股东会决议的，应当经董事会决议”，上下文联系应当经过的董事会为被合并公司的董事会。而且公司母公司已经决定对其持有90%的子公司予以合并，公司合并事项为法律规定的应当经股东会审议的事项，当然应当经过母公司董事会与股东会审议，即需要母公司董事会决议是不言自明的，且不仅需要母公司董事会的决议也需要其股东会的决议。若219条第3款规定中的董事会既包括子公司的董事会又包括母公司的董事会，易产生关于公司合并事项仅需要母公司的董事会通过即可，不需要母公司的股东会决议，如此理解将与2023年公司法第59条第1款第（七）项的规定相冲突。
（2）针对小规模合并，董事会指合并公司的董事会，如前条所述，小规模合并时不经股东会决议为合并公司的股东会，需要经董事会决议，此董事会当指合并公司的股东会；而小规模合并需要经过被合并公司的股东会决议，根据中国公司法，董事会作为决策机构，需经股东会审议的事项均由董事会先行审议再提交给股东会审议，且公司合并毕竟为重大事项，需要拟定合并方案等，根据2023年公司法第67条第2款第（六项）规定，此项工作为董事会的法定职责，故被合并公司理应召开董事会，不需要单独强调。
笔者建议，若按照台湾公司法的立法例予以明确写明，能避免不必要的误解。台湾公司法第316-2条第1款规定“控制公司持有从属公司百分之九十以上已发行股份者，得经控制公司及从属公司之董事会以董事三份之二以上出席，及出席董事过半数之决议，与其从属公司合并。其合并指决议不适用第三百十六条第一项至第三项有关股东会决议之规定”，个人认为其立法语言更清晰，且台湾公司法第316-2条第1款第2句排除适用公司合并股东会特殊决议的表述也避免法条之间的冲突。
（四）简易合并与小规模合并的区别
简易合并为关联合并，母公司持有子公司90%以上出资，按台湾公司法称为控制公司与从属公司，而小规模合并没有股权关系的要求。
简易合并不需要子公司股东会决议，即子公司（被合并公司）其他股东没有表决权，故直接赋予其评估权，而小规模合并需要被合并公司的股东会，故法律对其保护依然为异议股东回购请求权。
02
合并制度下其他值得思考的问题、观察的现象及一点建议
1. 简易合并与小规模合并两种特殊合并方式由新公司法规定，相对通常合并的程序缩减，有利于发生母子公司合并、大公司吃小公司合并的公司提高效率，但在实践中的应用情况需要进一步观察。
2. 公司合并为比较复杂的交易，在中国实践中发生在公众公司，往往为上市公司的换股吸收合并，其中涉及到的税务问题极其重要，设计合并方案，需要考虑财政部、国税总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知等部门规章。
3. 公司合并的目的除排除母子公司合并排除小股东、大公司收购小公司为获取小公司的技术人才等，还有为资质获取而进行合并，需要考虑住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知（2016修正）等行政规范性文件规定。
4. 对有限责任公司，公司法规定对公司合并事项投反对票的异议股东回购权（2023年公司法第89条），为什么非公众股份有限公司，2023年公司法新增对其异议股东回购请求权，但在适用情形时排除了公司合并、分立，即对于非公众股份有限公司对公司、分立投反对的异议股东不享有回购请求权（2023年公司法第161条）？
5. 中国民事案件案由规定中，有公司合并纠纷案由，依笔者检索，发生此类纠纷数量少，可能的原因为公司合并发生数量较少，且若公司合并侵害被合并公司其他股东权益或者公司债权人利益，小股东或者公司债权人可以根据情况发起决议无效、撤销之诉或者公司股东损害公司债权人利益责任纠纷，以上仅为笔者的主观认为。
按照学者朱锦清的观点[ix]，中国的公司合并纠纷一般在合同协议的执行上，甚至没有书面协议引发纠纷，而美国公司合并都签订详细的合并协议，协议订立后也依约履行，不大会因协议引起纠纷。往往纠纷是小股东行使异议权等纠纷。笔者未经案例检索，不知道自2016年（朱锦清教授观点提出时间）至今是否有变化。
6. 对比境内外关于合并的立法，中国公司法的公司合并仅3个条文，即使加上商务部外商投资企业合并与分立规定（商务部令2015年第2号）的部门规章，制度供给依然不足，反观境外立法供给，德国变更法中第二遍合并有121个条文（不含增补规定，指某条文修订后产生的之一、之二等），美国示范商业公司法第11章的合并与股份交换对合并的规定、日本公司法典第五编第2章、第5章合并实体及程序的规定均较详尽。笔者建议，公司合并事项为较复杂事项，应当提供更丰富的制度规定，供市场交易主体借鉴，包括公司协议的具体规定，中国公司协议的规定见商务部外商投资企业合并与分立规定的具体条文。
注释：
[i]第 316-2 條
1 控制公司持有從屬公司百分之九十以上已發行股份者，得經控制公司及從屬公司之董事會以董事三分之二以上出席，及出席董事過半數之決議，與其從屬公司合併。其合併之決議，不適用第三百十六條第一項至第三項有關股東會決議之規定。
2 從屬公司董事會為前項決議後，應即通知其股東，並指定三十日以上期限，聲明其股東得於期限內提出書面異議，請求從屬公司按當時公平價格，收買其持有之股份。
3 從屬公司股東與從屬公司間依前項規定協議決定股份價格者，公司應自董事會決議日起九十日內支付價款；其自董事會決議日起六十日內未達協議者，股東應於此期間經過後三十日內，聲請法院為價格之裁定。
4 第二項從屬公司股東收買股份之請求，於公司取銷合併之決議時，失其效力。股東於第二項及第三項規定期間內不為請求或聲請時，亦同。
5 第三百十七條有關收買異議股東所持股份之規定，於控制公司不適用之。
6 控制公司因合併而修正其公司章程者，仍應依第二百七十七條規定辦理。
[ii]第784条（不要求对吸收合并合同等同意的情形）
①当吸收合并存续公司、吸收分立承继公司或者股份交换全资母公司（以下在本目中称为“存续公司”）属于消灭股份公司等的特别控制时，不适用前条第1款的规定。但吸收合并或者股份交换中的全部或者部分合并对价等属于转让受限股份等，且消灭股份公司等属于公开公司，并非是种类股份发行公司时，不在此限。
[iii]第785条（反对股东的股份回购请求）
[iv]Section 62
Group mergers
(1) Where at least nine tenths of the share capital or of the nominal capital of a company
limited by shares that is being acquired are held by an acquiring stock corporation, no
merger resolution need be adopted by the acquiring stock corporation where the absorption
of this company being acquired is concerned. Treasury shares in the company being
acquired and shares belonging to another party for the account of this company are to be set off from the share capital or the nominal capital.
[v]§ 11.05. MERGER BETWEEN PARENT AND SUBSIDIARY OR BETWEEN SUBSIDIARIES
(a) A domestic parent corporation that owns shares of a domestic or foreign subsidiary corporation that carry at least 90 percent of the voting power of each class and series of the outstanding shares of the subsidiary that have voting power may merge the subsidiary into itself or into another such subsidiary, or merge itself into the subsidiary, without the approval of the board of directors or shareholders of the subsidiary, unless the articles of incorporation of any of the corporations otherwise provide, and unless, in the case of a foreign subsidiary, approval by the subsidiary’s board of directors or shareholders is required by the laws under which the subsidiary is organized.
[vi]MBCA chapter 13 Appraisal Rights
[vii](b) If under subsection (a) approval of a merger by the subsidiary’s shareholders is not required, the parent corporation shall, within ten days after the effective date of the merger, notify each of the subsidiary’s shareholders that the merger has become effective
[viii]-(f) Notwithstanding the requirements of subsection (c) of this section, unless required by its certificate of incorporation, no vote of stockholders of a constituent corporation surviving a merger shall be necessary to authorize a merger if (1) the agreement of merger does not amend in any respect the certificate of incorporation of such constituent corporation, (2) each share of stock of such constituent corporation outstanding immediately prior to the effective date of the merger is to be an identical outstanding or treasury share of the surviving corporation after the effective date of the merger, and (3) either no shares of common stock of the surviving corporation and no shares, securities or obligations convertible into such stock are to be issued or delivered under the plan of merger, or the authorized unissued shares or the treasury shares of common stock of the surviving corporation to be issued or delivered under the plan of merger plus those initially issuable upon conversion of any other shares, securities or obligations to be issued or delivered under such plan do not exceed 20% of the shares of common stock of such constituent corporation outstanding immediately prior to the effective date of the merger. No vote of stockholders of a constituent corporation shall be necessary to authorize a merger or consolidation if no shares of the stock of such corporation shall have been issued prior to the adoption by the board of directors of the resolution approving the agreement of merger or consolidation. If an agreement of merger is adopted by the constituent corporation surviving the merger, by action of its board of directors and without any vote of its stockholders pursuant to this subsection, the secretary or assistant secretary of that corporation shall certify on the agreement that the agreement has been adopted pursuant to this subsection and, (1) if it has been adopted pursuant to the first sentence of this subsection, that the conditions specified in that sentence have been satisfied, or (2) if it has been adopted pursuant to the second sentence of this subsection, that no shares of stock of such corporation were issued prior to the adoption by the board of directors of the resolution approving the agreement of merger or consolidation, provided that such certification on the agreement shall not be required if a certificate of merger or consolidation is filed in lieu of filing the agreement. The agreement so adopted and certified shall then be filed and shall become effective, in accordance with § 103 of this title. Such filing shall constitute a representation by the person who executes the agreement that the facts stated in the certificate remain true immediately prior to such filing.
[ix]朱锦清 公司法学（修订本）p560 清华大学出版社